【案情】

　　原告科罗恩公司是一种商务便当盒外观设计的专利权人，起诉称被告泓之泰公司生产、销售的一款便当盒的外观设计与其专利相同，构成侵权。泓之泰公司辩称，该产品有独特设计，其外部有一个松紧带，内部配有筷子和勺子，这些元素与便当盒为一体设计，与原告专利有根本区别，不构成侵权。

　　【评析】

　　笔者认为，被告产品虽然在原告专利的基础上添加了一些元素，但这些元素并没有使被告产品与原告专利在整体视觉效果上产生实质性差异，二者构成近似，落入原告专利权的保护范围，构成侵权。

　　除了一部分构思独特，与现有设计确实差别较大的原创性设计外，大部分外观设计都是在现有设计的基础上所进行的改变。这种改变主要是对现有设计的形状、图案、色彩进行的调整。最典型的就是在原有设计的基础上，通过在外观上增加各类元素以追求与现有外观专利的区别，这种设计思路即是外观设计的“添附”。

　　关于“添附”对外观设计专利侵权比对的影响，不能机械认定，要视添附对象和内容不同而定。就侵权比对的判断权重而言，形状设计要素最重，图案设计要素次之，而色彩设计要素最轻。也就是说，形状设计要素的添附，相对于原有设计，可能对整体视觉效果产生显著影响；在形状设计要素基本相同的前提下，图案设计要素和色彩设计要素的添附，一般都属于额外增加的设计要素，对侵权判断一般不具有实质影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。

　　外观专利的设计要点也是比对时需要考虑的一个重要因素。根据《专利审查指南》，设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。专利法实施细则规定产品的用途和设计要点是简要说明必写内容，其目的是要求申请人申明所提交产品外观设计与现有设计的区别之处。但是，外观设计简要说明中设计要点所指的设计，并不必然对外观设计整体视觉效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。所以，设计要点在相近似判断中并无不进行整体观察、综合判断的特权。

　　如上所述，对外观侵权判断来说，若被控侵权产品和涉案专利仅仅是图案和色彩上的简单添附，则基本可以判断侵权成立。如果是形状上的添附则需要“整体观察、综合判断”，认定是否产生显著影响。

　　具体到本案，将被告的便当盒产品与原告的专利进行比对可见，被告的便当盒本体与原告专利在设计特征上仅有细微处的区别。被控侵权产品盒体外部的松紧带及内有筷子和勺子两个设计均属于在原有设计基础上所额外增加的，与原有设计并非不可分离，比对时无需一并考虑。而且筷子和勺子均属于在正常使用时不易直接观察到的部位。被控侵权产品在整体视觉效果上与原告专利并无实质性差异，二者构成近似，落入原告专利权的保护范围，构成侵权。